פסק-דין בתיק ע"פ 6255/03

השופט מ' חשין:

           שני ערעורים הם המונחים לפנינו, מזה ערעור על הרשעה ומזה ערעור על זיכוי ועל עונש: פלוני, המערער, מערער על-כי הורשע בבית-משפט קמא בעבירות מסויימות, ואילו המדינה מערערת על זיכויו של המערער מעבירות מסויימות ועל גזר-הדין אף-הוא.  

האישומים ופסק-דינו של בית המשפט המחוזי

2.        המערער עמד לדין לפני בית-המשפט המחוזי בחיפה על-פי כתב-אישום שכלל חמישה אישומים. המערער היה מנהל בית-ספר פלוני, וכדברו של כתב-האישום עשה, בעת היותו מנהל, מעשים מגונים בתלמידים של אותו בית-ספר. בכל אחד מאותם חמישה אישומים ביקשה המדינה להרשיע את המערער בעבירה של ביצוע מעשה מגונה בנסיבות של אינוס - עבירה כהגדרתה בסעיף 348(א) בנסיבות המנויות בסעיף 345(א)(3) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (חוק העונשין) - ובעבירה של התעללות בקטין או בחסר-ישע, עבירה כהגדרתה בסעיף 368ג סיפה לחוק העונשין. בית-המשפט המחוזי, מפי השופטת ניצה שרון, הרשיע את המערער בביצוע מעשה מגונה רק במקרה אחד מתוך אותם חמישה אישומים, זיכה אותו מביצוע מעשה מגונה ביתר ארבעה המקרים, והוסיף וזיכה אותו מעבירות ההתעללות. בה-בעת החליט בית-המשפט - אף שלא נתבקש על-כך - להרשיע את המערער בשלושה מן האישומים בעבירה של תקיפה סתם (כהוראת סעיף 379 לחוק העונשין), ולהוסיף ולהרשיעו בחמשת האישומים בעבירה של שימוש לרעה בכוח המשרה, עבירה כהגדרתה בסעיף 280(1) לחוק העונשין. משהורשע כך בדינו, נגזר עונשו של המערער ל-24 חודשי מאסר, מהם 6 חודשים מאסר בפועל לריצוי בעבודות שירות - אם יימצא מתאים לכך - והיתרה על-תנאי. כן הוטל על המערער לשלם לכל אחד מן התלמידים הנפגעים-המתלוננים פיצוי כספי בסך 750 ש"ח.

3.        ואלה היו עיקרי העובדות שפורטו בכתב האישום:

           אישום ראשון: בעקבות מעשה שהיה, זימן אליו המערער במהלך חודש דצמבר 1999, בשעות הצהריים, שלושה תלמידים כבני שמונה-תשע: ד', ט' ו-ב'. המערער ביקש מהתלמידים לפשוט את המכנסיים ולעמוד מולו כשהם עירומים. התלמידים עשו כפי שנדרשו ואו-אז שאלם המערער אם מתביישים הם במעשיהם ואם "עמד להם". לאחר מכן הורה המערער לתלמידים להתלבש, שילח את ט' ואת ב' לדרכם ונותר לבדו עם ד'. בהמשך הדברים אמר המערער ל-ד' להתפשט, נגע באיבר מינו ושאל אותו אם זה נעים לו.

             אישום שני: בתחילת חודש ינואר לשנת 2000, בשעות אחרי-הצהריים, לקח המערער את ד' לשירותים וביקש ממנו שידגים לו כיצד עשה את צרכיו מחוץ לאסלה. המערער אמר ל-ד' להוריד את מכנסיו ותחתוניו, השאירו במצב זה מספר דקות, ולאחר-מכן שאלו האם הוא מתבייש.

             אישום שלישי:  לקראת סוף שנת 1999 אמר המערער ל-ז', ילד כבן אחת-עשרה, שיתפשט ויראה לו אם עשו לו ברית מילה. לאחר ש-ז' התפשט, נגע המערער באיבר מינו.

             אישום רביעי: בסוף שנת 1999 לקח המערער את ג', ילד כבן תשע, לחדרו, נעל את הדלת, וביקש מ-ג' כי יראה לו את "הבולבול שלו". לאחר ש-ג' פשט את מכנסיו, ביקש המערער מ-ג' שיראה לו "איפה גזרו לו את הבולבול", ובהמשך נגע המערער בשתי ידיו באיבר מינו של ג'.

             אישום חמישי: במועד שאינו ידוע לתביעה לקח המערער את א', ילד כבן אחת-עשרה, לחדרו בבית הספר. המערער אמר ל-א' שיראה לו את "הבולבול שלו", והוריד ל-א' את מכנסיו. בהמשך משך הנאשם באיבר המין ושאל את א' למה לא עשה ברית מילה.

גירסת המערער

4.        במהלך שתי חקירותיו הראשונות במשטרה שמר המערער, למעשה, על זכות השתיקה, בטוענו כי כל אשר עשה בגידרי פעילותו כמנהל עשה, וכי יפרט את הדברים בבית-המשפט. ימים ספורים לאחר החקירה השניה הגיע המערער לתחנת המשטרה וביקש למסור הודעה נוספת. בהודעה זו -  כך גם בעדותו לפני בית-המשפט - הודה המערער ברוב העובדות המתוארות בכתב האישום, בהעלותו את גירסתו למעשים שעשה.

5.        באשר לאישום הראשון, טען המערער כי במשך חודשים מספר עובר לאירוע נהגו המתלוננים וקבוצת ילדים אחרים מכיתתם להתפשט בכיתה ובשירותים, להפשיט ילדים אחרים, ולבצע מעשים "מגונים" נוספים כיוצא באלה. יום אחד קיבל המערער דיווח כי המתלוננים התפשטו בשירותים, שכבו אחד על השני, נגעו אחד בשני, וקראו לילדים אחרים מהכיתה לבוא ולצפות במעשים אלה. משנתברר לו כי המתלוננים אכן ביצעו מעשים אלה, הרגיש המערער כי נדרש הוא לנקוט בדרך פעולה דרסטית, ומטעם זה לקח את המתלוננים לחדרו וביקש מהם כי יתפשטו לפניו. מעשה זה בא כפעולה חינוכית, ותכליתה היתה להראות למתלוננים כי המעשים שעשו מעשים הם אשר לא ייעשו. משראה כי ד' אינו חש בושה באותו מעמד, ביקש המערער להוסיף ולהבהיר לו בדרך נוספת את חומרת מעשיו. וכך, לאחר ששיחרר את התלמידים האחרים לביתם, שב המערער וביקש מ-ד' כי יתפשט, הוסיף ונגע באיבר-מינו, שאל האם הדבר נעים לו, והכל בניסיון להבהיר ל-ד' כי עשה מעשה בלתי ראוי. המערער הכחיש את הטענה כי שאל את המתלוננים אם "עמד להם". טענה דומה טען המערער גם בנוגע לאישום השני. לטענתו, כשבועיים לאחר המעשה נושא האישום הראשון שב ד' והתנהג שוב באורח בלתי ראוי מבחינה מינית. באותו מקרה דווח למערער כי ד' הטיל מימיו בצורה מופקרת לעיני תלמידים אחרים, וליכלך את השירותים בבית-הספר. המערער התייעץ בסגניתו וביועצת בית-הספר בעניין תגובה חינוכית ראויה, ויחד החליטו כי ד' יידרש לנקות את השירותים. לאחר-מכן נקט המערער בדרך שתוארה באישום השני, בנסיון נוסף לגרום למתלונן להתבייש במעשיו ולהבין את חריגותם. אשר לאישומים  השלישי, הרביעי והחמישי, הסביר המערער כי במעשים שתוארו באישומים אלה ניסה לבדוק האם התלמידים האתיופים שפקדו את בית-הספר עברו ברית מילה. לטענתו, הנגיעה באיברי המין של התלמידים באה רק באותם מקרים שבהם לא די היה בראיית האיבר כדי לשכנעו כי הילדים אכן נימולו. כן טען המערער כי לא הפשיט בעצמו את המתלונן באישום החמישי.

           כסיכומו של בית-משפט קמא, הודה המערער "ברוב העובדות המתוארות בכתב האישום".

6.        בית-המשפט נדרש לשאלה אם בנסיבות המתוארות בכתב האישום נתגבשו יסודות העבירה של מעשה מגונה, ולעניין זה הבחין בין היסוד העובדתי בעבירה לבין היסוד הנפשי בה. אשר ליסוד העובדתי, כך קבע בית-המשפט, יסוד זה עניינו ב"עשיית מעשה מגונה באדם". יסוד זה נבחן במבחן אובייקטיבי, והוא, אם יש במעשה, על-פניו, "אלמנט של מיניות גלויה ואשר על-פי אמות מידה אובייקטיביות של אדם המתבונן מן הצד, האדם הממוצע, ייחשב אותו מעשה כמעשה לא הגון, לא מוסרי ולא צנוע." על-יסוד זאת קבע בית-המשפט כי היסוד העובדתי שבעבירה נתקיים באותם מקרים שבהם היתה נגיעה באיברי-המין של המתלוננים.

           אשר ליסוד הנפשי, בית-המשפט קבע כי בנסיבות העניין לא נתקיימה הכוונה המיוחדת הנדרשת בחוק לביצוע העבירה של עשיית מעשה מגונה, קרא, מעשה הנעשה "לשם גירוי, סיפוק, או  ביזוי מיניים". כך באשר לאישומים הראשון והשני, למעט הסיפה לאישום הראשון (הנגיעה באיבר מינו של ד').

           אשר לאישומים השלישי הרביעי והחמישי, בית-משפט קבע כי גם בעניינם של אלה לא נתקיים היסוד הנפשי הנדרש.

גידרי הערעור

7.        המערער טוען כי היה מקום לזכותו מכל-וכל. המדינה מצידה אינה מערערת על זיכויו של המערער מעבירת ההתעללות, ומסכימה היא כי יתקבל ערעורו נגד הרשעותיו בתקיפה סתם ובשימוש לרעה בכוח המשרה. טענת המדינה אינה אלא זאת, שהיה מקום להרשיע את המערער - בכל חמשת האישומים - בעבירה של עשיית מעשה מגונה לשם ביזוי מיני. ואם יתקבל ערעורה, מוסיפה המדינה ומבקשת לגזור את עונשו של המערער מחדש. נמצא לנו אפוא כי ענייננו נסוב אך על העבירה של עשיית מעשה מגונה, וגם בגדריה של עבירה זו אין עלינו להידרש אלא לחלופה של עשיית מעשה מגונה לשם ביזוי מיני.